關(guān)于在建工程抵押,，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條規(guī)定,，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn),，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為貸款履行擔(dān)保的行為,。自1997年6月1日《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》實施以來，許多在建工程得以抵押,，工程項目也因此獲得了繼續(xù)建造的資金,，這對促進經(jīng)濟發(fā)展起到一定的積極作用。然而,，我們也不能忽視,，在建工程抵押，不管是從法律上,，還是在評估實踐中,，都存在著不少懸而未解問題，這些問題，對承包方,、貸款銀行及消費者,，都存在著風(fēng)險。因此,，相關(guān)各界有必要引起重視,。
一、關(guān)于在建工程的抵押條件
關(guān)于在建工程的抵押條件,，國家級別的法律法規(guī)關(guān)沒有明確規(guī)定,，反而在各地地方規(guī)章中有所規(guī)定，這些地方規(guī)章均帶有一定的地方特色,，故具體規(guī)定及執(zhí)行方法均不一致,。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的精神，抵押物作為債務(wù)履行的擔(dān)保物,，需具備轉(zhuǎn)讓性,，即該擔(dān)保物在抵押權(quán)實現(xiàn)時，是可以進行轉(zhuǎn)讓,。因此,，在建工程的抵押條件，可推定為在建工程的預(yù)售條件,。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》,、《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)具備下列條件：一是已交付全部土地使用權(quán)出讓金,，取得土地使用權(quán)證書（《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定,，只有全部付清地價款才可以申請領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書）；二是持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建筑工程施工許可證,；三是按提供的預(yù)售商品房計算,，投入開發(fā)建設(shè)資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并確定施工進度及竣工交付日期,；四是已辦理商品房預(yù)售許可證,。
可見，要使在建工程具備可轉(zhuǎn)讓性,，只需滿足商品房預(yù)售條件的前三條即可,，至于是否已辦理預(yù)售許可證，并非問題關(guān)鍵,。實際上,，有些地方規(guī)章已根據(jù)在建工程是否已辦理預(yù)售許可證分類規(guī)定了抵押登記辦法。
二,、關(guān)于房地合一抵押的執(zhí)行
根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十一條規(guī)定,，以在建工程已完工部分抵押的,，其土地使用權(quán)隨之抵押。此條規(guī)定,，在面對復(fù)雜而現(xiàn)實的經(jīng)濟問題時,，顯得蒼白無力。在同一宗地中,，存在多棟在建工程時,，可否就其中某一棟或幾棟進行抵押，若可以,，房地合一的原則如何實施,。是將整宗土地的使用權(quán)進行抵押，還是就擬抵押的部分所占用的土地使用權(quán)進行抵押,？就筆者目前所遇到的情況,，各省市關(guān)于此條的操作，一般有兩種,，一是明確允許分割抵押,，二是規(guī)定對在建工程已完工部分及其所占土地范圍進行抵押，而不使用劃分或分割之類的措詞,。
那么,，按在建工程及其所占土地范圍進行抵押，具備可行性嗎,？
筆者認為,，根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)的原理，住宅小區(qū)內(nèi)的業(yè)主,，對專有部分享有所有權(quán),，對專有部分以外的共有部分，享有共有及共同管理的權(quán)利,。業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物的,，其專有部分及共有部分一起轉(zhuǎn)讓,，其轉(zhuǎn)讓價款包含專有與共有兩部分的價值,。在建工程所占土地范圍并不是指宗地的某一角落，而只是一個抽象概念,，它包含了專有與共有兩部分,。有了這一概念，在建工程才能在不影響使用價值的條件下順利實現(xiàn)抵押權(quán),。相反,，如果將所占土地具體圈定為某一范圍，那么建筑物的使用價值將受重大影響,，抵押權(quán)的實現(xiàn)也將困難重重,。當(dāng)采用假設(shè)開發(fā)法測算在建工程的開發(fā)價值時,，是通過估算開發(fā)完成后的房地產(chǎn)價值扣除繼續(xù)開發(fā)成本及應(yīng)得利潤之余額，即為在建工程價值,，而開發(fā)完后房地產(chǎn)價值本身包括在建工程的專有與共有兩部分的價值,，因此，運用假設(shè)開發(fā)法,，理論上不會出現(xiàn)漏評現(xiàn)象,。同樣，采用成本法進行測算時,，土地使用權(quán)面積,，按建筑面積進行分攤后，也將專有與共有兩部分的土地使用權(quán)價值考慮在內(nèi),，也不存在漏評現(xiàn)象,。因此，在建工程及其分攤的土地使用權(quán)合并抵押,，從評估理論上講是可行的,。
另一方面，如果只將建筑物所占土地納入抵押范圍,，抵押權(quán)實現(xiàn)時,，必將出現(xiàn)同一宗地分割轉(zhuǎn)讓的問題。相關(guān)法律法規(guī)并未對同一宗地分割轉(zhuǎn)讓問題進行明令禁止,。實際了,，建筑物區(qū)分所有權(quán)的提出，就已將宗地分割轉(zhuǎn)讓的生米煮成熟飯了,。況且,，為了促進經(jīng)濟發(fā)展，復(fù)雜而現(xiàn)實的經(jīng)濟行為早已將該問題脅持了,，不行也得行,。
最后，前文已提到,，有些地方規(guī)章就該問題做出規(guī)定,，所以遇到具體問題時，最好先了解下當(dāng)?shù)氐囊?guī)定,。
三,、關(guān)于土地使用權(quán)面積的分攤
土地使用權(quán)面積的分攤的問題，建筑物區(qū)分所有權(quán)理論早已提出一些思路,，有的按建筑面積進行分攤,，有的按價值量進行分攤，各種分攤的方法均有其理論基礎(chǔ)及優(yōu)缺點,。然而,，對基于某種現(xiàn)實需要而進行的在建工程評估,，筆者認為應(yīng)本著抓大放小，以最低成本最高效率解決問題的原則,，將問題化繁為簡,。按建筑面積分攤是比較可行的。而建筑面積,，既可以是規(guī)劃建筑面積,，也可以是計容建筑面積，或是可售面積,。只要按同一標(biāo)準進行分攤,，對抵押物價值的影響不大。
至于土地分攤的基數(shù),，筆者認為,，盡可能采用數(shù)額較大的基數(shù)。不知什么時候開始,，也不知出于什么目的,，開發(fā)商與土地行政主管部門簽訂一份土地使用權(quán)出讓合同后，在辦理國有土地使用證時,，同一宗地卻是分成幾個證的,。在建工程抵押評估時，拿著宗地圖到現(xiàn)場核查,，發(fā)現(xiàn)有些建筑物同時占用兩宗土地,，如何分攤呢？筆者還曾遇到另一問題,，項目由兩宗地組成,，而擬評估項目為其中一宗地上的某兩棟在建工程。諸如此類的問題,，都可以化繁為簡,，將整個項目放在一起考慮，將問題內(nèi)部消化,，既方便,，又體現(xiàn)最高最佳利用原則。
四,、在建工程的抵押范圍的界定及技術(shù)處理
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》并未對在建工程的抵押范圍進行明確規(guī)定,，然而,，各地執(zhí)行的“潛規(guī)則”卻是不少,。簡單的說，只有已完工且可售部分才可進行抵押,，這種做法是符合抵押物應(yīng)具備轉(zhuǎn)讓屬性的要求,。實踐中,，有三類在建工程不可抵押，一是公用建筑不可抵押,，譬如,，架空層、人防地下室,、變電房,、設(shè)備間、居委會等公用建筑,；二是已預(yù)售部分不得設(shè)定抵押權(quán),；三是拆遷安置房或建成后無償歸政府收回的部分。此外,，個別地方還對整體工程形象已全部完工的在建程的進行限制抵押,，因此，評估時應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)規(guī)定,。
對于第一類與第三類不可抵押的在建工程,，一般可以從建設(shè)工程規(guī)劃許可證及土地使用權(quán)出讓合同中獲知相關(guān)信息，唯獨已預(yù)售部分,，是估價師們應(yīng)該重點關(guān)注的問題,。不管委托方是否有意隱瞞，估價師們應(yīng)進行盡責(zé)調(diào)查,，調(diào)查不到的應(yīng)在報告中予以批露,。
對于已掌握預(yù)售面積的，在測算在建工程價值時應(yīng)進行必要的處理,。在運用假設(shè)開發(fā)法時,，對于已預(yù)售的部分，只計繼續(xù)開發(fā)成本,，而不計開發(fā)完成后價值,。與國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形類似，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時,，原先的權(quán)利及義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移,。因此，在建工程的第一投資人預(yù)售商品房時,，就等于承諾將商品房按合同約定開發(fā)完成后交付給購房者使用,。在建工程轉(zhuǎn)讓時，其承諾或義務(wù)也隨之轉(zhuǎn)移,。預(yù)售部分越多,，開發(fā)完成后的價值量越少，而投入成本越多,，結(jié)果,，在建工程價值越低,，這種操作是符合一般常識的。
同理,，采用成本法時,，已預(yù)售部分的建筑成本及土地成本均不能納入成本計算范圍。因為預(yù)售部分的產(chǎn)權(quán)已屬于購房者,，在建工程的轉(zhuǎn)讓自然不能包括這一部分,。預(yù)售的越多，不計入成本的價值量越大,，測算結(jié)果將越小,，這種操作也是符合一般常識的。
此外,，還有另一問題,，在建工程已建部分才可以抵押，但已預(yù)售的部分可能并未建成,，這時預(yù)售部分如何處理,？
五、建筑工程款的特殊意義
根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款,。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價,、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償,。”
這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是法律的直接規(guī)定,，而并非由當(dāng)事人自行設(shè)定,。按民法物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，承包人的這種受償權(quán)不能優(yōu)于物權(quán),，即不能先于抵押權(quán)人受償,。然而，2002年 6月20日,，最高人民法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》,，規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定,，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”,。當(dāng)工程款的這種優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)共同存在時，則會以抵押權(quán)人的權(quán)益受損而告終。因此,，在進行在建工程抵押評估時，應(yīng)對項目是否存在拖欠工程款給予必要關(guān)注,，并在報告中進行批露,。
六、關(guān)于開發(fā)利潤的確定
當(dāng)我們在采用假設(shè)開發(fā)法評估土地使用權(quán)價值時,，一般是采用銷售利潤的概念,，即開發(fā)完成后房地產(chǎn)價值與銷售利潤率之積作為項目開發(fā)利潤。然而,，在測算在建工程價值時,，倘若采用銷售利潤的概念，測算結(jié)果往往低于成本法測算結(jié)果,，尤其是在建工程接近完工的時候,。筆者曾評東莞市某一在建工程抵押價值，由于在建工程已封頂,，外墻裝修已完成,，公共空間的裝修工程及部分安裝工程大部分已完成。此時,，在建工程已接近竣工,。在采用假設(shè)開發(fā)法測算其開發(fā)價值時，測算結(jié)果低于成本法測算結(jié)果,。幾經(jīng)思考,，終于明白，在運用假設(shè)開發(fā)法時,，不應(yīng)采用銷售利潤的概念,，而應(yīng)采用成本利潤，而成本即是后續(xù)開發(fā)投資總額,。若采用銷售利潤,，則會把原來第一投資人的應(yīng)得利潤轉(zhuǎn)移到第二投資人身上，從而大大降低在建工程的開發(fā)價值,。
七,、小結(jié)
本文旨在從合法原則的角度出發(fā)，通過對在建工程抵押條件,、抵押范圍及可能存在的擔(dān)保風(fēng)險進行分析,，為在建工程評估提供新視角，以引起各界人士對在建工程抵押評估給予更多關(guān)注,。同時,，就土地使用權(quán)面積分攤和開發(fā)利潤兩個問題提出個人見解，以求拋磚引玉。
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